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Apprendistato in somministrazione: un accordo che non convince

di Michele Tiraboschi

Con l’accordo del 5 aprile 2012 – che conferma e perfeziona l’intesa “di massima” del 14 marzo 2012 – Assolavoro, Felsa-Cisl e Uil-Temp (ma non la Nidil-Cgil) hanno rilanciato con forza l’idea, di per sé più che condivisibile, della somministrazione in apprendistato.
Invero, già all’indomani della approvazione del decreto legislativo n. 167/2011 era stato sostenuto il venir meno di qualsiasi incertezza in merito alla possibilità di assumere in apprendistato nell’ambito di una somministrazione di lavoro. E vi è ora chi sostiene che, stante i ritardi della contrattazione collettiva nazionale di categoria nella regolamentazione dell’apprendistato professionalizzante, per molti giovani la strada dell’apprendistato in azienda sarà possibile (dopo il 25 aprile, data in cui terminerà il regime transitorio di passaggio dalla legge Biagi al Testo Unico) solo mediante la somministrazione.
La bontà della idea non trova tuttavia pieno sostegno a livello di legislazione vigente, e merita dunque qualche precisazione, posto che il decreto legislativo n. 167/2011 circoscrive inequivocabilmente detta possibilità al solo staff leasing e cioè alla somministrazione a tempo indeterminato. L’utilizzo dell’apprendistato nell’ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato potrebbe, per contro, alimentare un pericoloso contenzioso tra lavoratore e azienda utilizzatrice stante l’attuale divieto di legge.
Chi ha seguito i lavori di redazione del decreto legislativo n. 167/2011 ricorderà certamente come, in fase di stesura del Testo Unico, si era a lungo discusso di una simile opportunità volta a esaltare la dimensione di placement dell’apprendistato e cioè la funzione a esso connaturale di avvicinare, sul terreno delle competenze e dei fabbisogni professionali, domanda e offerta di lavoro. In una delle primissime bozze si era addirittura ipotizzata la somministrazione di giovani apprendisti, al di sotto dei 29 anni di età, a prescindere dalla sussistenza di una causale oggettiva. Ma questa strada fu presto abbandonata per la diffidenza non solo delle Regioni e di parte del sindacato, ma persino di alcune associazioni datoriali che vedevano come inappropriata la sovrapposizione tra i due strumenti.
L’intesa finale raggiunta tra Governo e parti sociali, ratificata a stretto giro dalla conferenza Stato-Regioni del 7 luglio 2011, ha drasticamente escluso la possibilità di assumere in apprendistato nell’ambito di una somministrazione a termine. Tale ipotesi non solo non è espressamente richiamata dal Legislatore, ma risulta inequivocabilmente esclusa dalla lettura dell’art. 2, comma 3, del d.lgs. 167/2011 in materia di limiti numerici alla assunzione di apprendisti. Disposizione questa che non disciplina tanto i criteri di computo degli apprendisti, quanto piuttosto le stesse condizioni giuridiche di liceità del ricorso (diretto o indiretto) all’apprendistato da parte di una impresa utilizzatrice. Il comma 3 chiarisce infatti che “il numero complessivo di apprendisti che un datore di lavoro può assumere con contratto di apprendistato, direttamente o indirettamente per il tramite delle agenzie di somministrazione di lavoro ai sensi dell’art. 20, comma 3, del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, non può superare il 100 per cento delle maestranze specializzate e qualificate in servizio presso il datore di lavoro stesso”.
Il richiamo testuale al comma 3 dell’art. 20 del d.lgs. 276/2003 in materia di staff leasing rende evidente la non utilizzabilità dello schema dell’apprendistato per le ipotesi di somministrazione a tempo determinato di cui al successivo comma 4 dell’art. 20, salvo non voler temerariamente sostenere che per l’uso indiretto di apprendisti in somministrazione a termine non vi siano oggi limitazioni di legge in punto di numero massimo di apprendisti presso il medesimo utilizzatore. Come dire che una impresa con due lavoratori dipendenti qualificati (pensiamo a un call center) potrebbe ospitare in apprendistato anche una decina o persino un centinaio di apprendisti se non assunti direttamente ma somministrati a tempo determinato da una agenzia del lavoro. Che questa interpretazione sia giuridicamente priva di fondamento lo dimostra inequivocabilmente la circostanza che il comma 4 dell’art. 20 era invece espressamente richiamato nello schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri il 5 maggio 2011. Tuttavia, nel corso delle trattative che hanno portato Governo, Regioni e parti sociali alla condivisione del testo definitivo si è giunti alla esclusione della possibilità di somministrare lavoratori assunti in apprendistato per missioni di durata temporanea. Un conto, infatti, è il contratto commerciale di somministrazione. Altra cosa, invece, il contratto tra lavoratore e agenzia la cui durata a tempo indeterminato (resa ora strutturale, per l’apprendistato, dall’art. 1 del d.lgs. n. 167/2011) non è di per sé sufficiente a legittimare una somministrazione in apprendistato. Ciò tanto più in ragione del rischio che l’apprendistato in somministrazione a termine, in mancanza di una espressa previsione di legge che ne affermi la legittimità, possa rappresentare un tentativo di frode alla legge in punto di applicazione del principio di parità di trattamento retributivo tra lavoratore assunto direttamente dall’utilizzatore e lavoratore “assunto” indirettamente, per le stesse mansioni, per il tramite di una agenzia del lavoro.
Vero è che, sebbene il comma 2 dell’articolo 22 del decreto legislativo n. 276/2003 non sia chiaro sul punto, la circolare n.7/2005 del Ministero del lavoro ha precisato che chi utilizza lavoratori somministrati a termine può assumerli a tempo determinato oppure anche a tempo indeterminato. Ma è ben evidente che l’apprendistato è, ai sensi del decreto legislativo n. 167/2011, un contratto a tempo indeterminato sui generis in ragione della possibilità del sotto-inquadramento o della percentualizzazione retributiva e della non applicabilità della normativa di tutela contro i licenziamenti illegittimi al termine del percorso formativo.
Di ciò sembra del resto essersene reso conto lo stesso Legislatore, se è vero che l’articolo 5, comma 1, lett. c), del disegno di legge “Monti-Fornero” di riforma del lavoro, richiama ora espressamente il comma 4 dell’articolo 20 del decreto legislativo n. 276/2003, nelle norme di modifica della disciplina dell’apprendistato. Precisazione quanto mai utile per evitare, alla luce dell’attuale intesa del 5 aprile 2012, una certa fonte di contenzioso che sarebbe dannosa tanto per il rilancio dell’apprendistato quanto per il settore della fornitura professionale di manodopera che come noto, è stato recentemente scottato dall’imponente contezioso sulle causali di abilitazione della somministrazione a termine di cui allo stesso comma 4 dell’articolo 20.
Ben si comprende, al riguardo, la cautela manifestata dalla Nidil-Cgil che non ha sottoscritto l’accordo in ragione della possibilità, prevista dalla intesa, di inviare i lavoratori assunti in apprendistato presso più utilizzatori. Circostanza questa contraria alla legge vigente proprio in ragione del fatto che la somministrazione di lavoratori assunti in apprendistato è possibile unicamente, allo stato e in attesa degli sviluppi della riforma Monti-Fornero, nell’ambito di una somministrazione a tempo indeterminato con un unico utilizzatore.
Chi tiene a un sano e ordinato sviluppo di due strumenti preziosissimi come l’apprendistato e la somministrazione non dovrebbe pertanto lanciarsi in avventate fughe in avanti che, nel danneggiare lavoratori e imprese utilizzatrici, rischiano poi di diventare pericolosi boomerang per chi le promuove. Fondamentale è piuttosto operare, in sede di riforma del lavoro, per ripristinare le condizioni giuridiche di piena agibilità del collegamento tra i due istituti che possono rafforzarsi reciprocamente, se bene utilizzati. In questa direzione sorprende invero come nessuno abbiano sino ad ora notato i pericoli che derivano dalla abrogazione dell’articolo 23, comma 2, prospettata dalla citata riforma Monti- Fornero.
L’articolo 23, comma 1, del decreto legislativo n. 276/2003 – come recentemente modificato dal decreto legislativo n. 24/2012 di attuazione della direttiva europea n. 2008/104 – dispone infatti in termini generali e inderogabili che, per tutta la durata della missione presso un utilizzatore, tutti «i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a condizioni di base di lavoro e d’occupazione complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, a parità di mansioni svolte». L’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo n. 276/2003 prevede giustamente che «la disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione con, riferimento ai contratti di somministrazione conclusi da soggetti privati autorizzati nell’ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale erogati, a favore dei lavoratori svantaggiati, in concorso con Regioni, Province ed enti, locali ai sensi e nei limiti di cui all’articolo 13 (dello stesso decreto legislativo n. 276/2003)».
Orbene, se il progetto Monti-Fornero abroga espressamente la possibilità – pure ammessa dalla direttiva n. 2008/104 là dove espressamente recepita dai legislatori nazionali in fase di trasposizione – di derogare al principio di parità di trattamento in presenza di specifici percorsi formativi e/o di inserimento in somministrazione di gruppi svantaggiati tra cui vanno annoverati i giovani – sarà possibile, senza alcuna specifica previsione di legge, applicare alla somministrazione in apprendistato il sotto-inquadramento o la percentualizzazione retributiva? La parità di trattamento si misura, in altri termini, in relazione a un ordinario rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, o sono possibili deroghe con riferimento alla tipologia contrattuale di raffronto (un contratto di apprendistato, ma allora perché non anche un contratto a termine o un contratto di inserimento)?
Una risposta certa a questi interrogativi non si trova nel disegno di legge n. 3249, anche se è fuori discussione che, in termini di successione delle leggi nel tempo, la possibilità per la contrattazione collettiva nazionale di sotto-inquadramento o percentualizzazione della retribuzione dell’apprendista è collocata in una disposizione di legge – l’articolo 2 del decreto legislativo n. 167/2011 – precedente tanto al decreto legislativo n. 24/2012 di attuazione della direttiva europea che sancisce il principio di parità di trattamento quanto alla (oramai prossima) riforma del mercato del lavoro di cui al disegno di legge n. 2349 che, appunto, esclude l’unica ipotesi ad oggi ammissibile di deroga. Così che, ancora una volta e se non vi saranno modifiche nel corso del dibattito parlamentare sul disegno di legge di riforma del mercato del lavoro, dovremo attendere l’intervento dei giudici nazionali – forse della Corte di Giustizia Europea – per avere questo importante chiarimento.

Michele Tiraboschi
Direttore Centro Studi Marco Biagi

Per gentile concessione di Adapt – Associazione per gli Studi Internazionali e Comparati sul Diritto del lavoro e sulle Relazioni Industriali (www.adapt.it)

 

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